Contencioso-Administrativo. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 (Sección Tercera, Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco), sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo cuando se interpone contra una desestimación presunta por silencio y, posteriormente, no se amplía el objeto del recurso al dictarse la resolución expresa que confirma íntegramente el sentido del silencio.
Interpretación del art. 36.4 LJCA de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).
Antes de nada, debe partirse de la premisa de que cuando la Administración no resuelve expresamente una solicitud o recurso en el plazo máximo que tiene para hacerlo está incumpliendo la Ley (art. 42 Ley 30/92), por lo que tal incumplimiento no puede tener efectos perjudiciales para el administrado. Así, por ejemplo, el trascurso del plazo de seis meses que prevé el artículo 46.1 in fine, de la LJCA para interponer el recurso contencioso-administrativo frente a una desestimación presunta no puede suponer la inadmisibilidad del recurso (según la STC 59/2009 no se puede primar injustificadamente la inactividad de la Administración), precepto sobre el que actualmente se tramita una cuestión de inconstitucionalidad (nº 2198/2005).
Teniendo en cuenta lo anterior, en la Sentencia que analizamos, la Sala del Alto Tribunal interpreta certeramente el art. 36.4 LJCA en relación con dos supuestos distintos:
Supuesto 1: desestimación presunta y posterior resolución expresa que confirma totalmente la desestimación: en estos casos no es obligatorio ampliar el objeto del recurso. Según el TS, va en contra del derecho a la tutela judicial efectiva la decisión de inadmisibilidad del recurso basada en la no ampliación del objeto a la resolución expresa, que adquirió firmeza.
Supuesto 2: desestimación presunta y posterior resolución expresa parcialmente estimatoria: en estos casos sí hace falta ampliar el objeto del recurso o recurrir la resolución expresa, pues de lo contrario sería firme. Ahora bien, el TS acepta que la ampliación del objeto sea implícita, mediante actos que demuestren la inequívoca voluntad del administrado de recurrirla, como la impugnación de sus razonamientos en la demanda. Es decir, la ampliación del objeto a la resolución tardía puede ser expresa o tácita.
En el supuesto 2, no parece que tenga mucho sentido desistir del recurso e interponer uno nuevo contra la resolución expresa parcialmente desestimatoria (opción contemplada en el art. 36.4 in fine y que recoge la Sentencia que se analiza), pues la ampliación del objeto durante la tramitación del proceso judicial puede ahorrar tiempo y costes.
En el supuesto 1, dado que no hay obligación de ampliar el objeto del recurso, si la resolución expresa extemporánea está bien fundamentada, no parece recomendable que el recurrente, único legitimado para pedir la ampliación a tenor del art. 36, otorgue esa “ventaja” a la Administración, aportando la resolución expresa al proceso, cuando previamente ésta había incumplido su obligación de dictarla en el plazo previsto.
Cuestión distinta es que la Administración incluya una copia de la resolución expresa en el expediente administrativo, o reproduzca su contenido en su contestación a la demanda o la aporte como prueba documental. ¿Puede en ese caso el Tribunal tener en consideración los hechos y fundamentos de dicha resolución expresa sin que el recurrente haya solicitado la ampliación del objeto?. ¿Podría el Tribunal ampliar el objeto “de oficio”?. Respecto de la segunda pregunta la respuesta debe ser negativa, pues, aparte de que el artículo 36 no lo contempla, el Tribunal no es parte en el proceso. Sin embargo, respecto de la primera, parece que nada impide al representante legal de la Administración alegar los hechos y fundamentos de la resolución expresa para oponerse a la estimación del recurso, lo que necesariamente deberá ser tenido en cuenta por el Tribunal.
En definitiva, el incumplimiento de la obligación de la Administración de resolver en el plazo máximo previsto no tiene en la práctica consecuencias, pues no puede perjudicar al administrado pero tampoco lo hace a la Administración.