EXPEDIENTES DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO (ERTES) POR CAUSAS DERIVADAS DEL COVID-19

15 PREGUNTAS Y RESPUESTAS

1) ¿Cuáles son las causas legales para un ERTE? [RD 1483/2012]

-por fuerza mayor.

-o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (en adelante, causasETOP).

2) ¿Y las medidas que pueden adoptar dentro de esos ERTEs? [RD 1483/2012]

–Suspensión temporal de contratos de trabajo: el contrato de trabajo podrá suspenderse cuando el cese de la actividad que venía desarrollando el trabajador afecte a días completos, continuados o alternos, durante al menos una jornada ordinaria de trabajo.

–Reducción temporal de la jornada de trabajo con reducción proporcional del salario: se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.

Durante las suspensiones de contratos y/o reducciones de jornada temporales se promoverá por la empresa el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar la polivalencia o incrementar su empleabilidad.

3) ¿Qué se entiende por fuerza mayor derivada del COVID-19 para realizar un ERTE? [art. 22 RDL 8/2020]

Se entiende por fuerza mayor la que tiene su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria.

4) ¿Cuáles son las causas legales para un ERTE por causas ETOP? [art. 16 RD 1483/2012]

CAUSAS ECONÓMICAS: cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos.

CAUSAS TÉCNICAS: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

CAUSAS ORGANIZATIVAS: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

CAUSAS PRODUCTIVAS: cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

5) ¿Puede el COVID-19 ser causa productiva para tramitar un ERTE por causas ETOP?

Sin duda. El COVID-19 puede producir directa o indirectamente una reducción temporal de la demanda, un descenso del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, número de servicios a prestar, clientes a atender u obras a ejecutar, originando un desequilibrio entre las necesidades productivas de la empresa y la mano de obra disponible, lo que obliga al empresario a ajustar temporalmente el sobredimensionamiento de su plantilla, adaptándola a las necesidades de trabajo reales.

En las empresas dedicadas a prestar servicios a terceros la rescisión de una contrata o la reducción de su objeto por causa del COVID-19 pueden ser sin duda causas productivas motivadoras de un ERTE por causas ETOP.

6) ¿Cuál es el procedimiento para tramitar un ERTE por fuerza mayor derivada del COVID-19? [RD 1483/2012, con especialidades del RDL 8/2020]

–Solicitud ante la autoridad laboral, con informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19 y documentación acreditativa.

–Comunicación de la solicitud a los trabajadores y a la representación legal de los mismos, si existe.

-La autoridad laboral tiene 5 días para resolver. Si no se resuelve en ese plazo la solicitud se entiende estimada por silencio administrativo positivo (arts. 21 y 24 Ley 39/2015).

-Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social: es potestativo y deberá emitirse en el plazo máximo de 5 días.

-La resolución se limita a constatar la existencia de fuerza mayor.

7) ¿Qué otras especialidades tiene un ERTE por fuerza mayor derivada del COVID-19? [art. 22 RDL 8/2020]

-No hay nº mínimo de trabajadores afectados.

-Efectos retroactivos de la resolución (desde hecho causante de la fuerza mayor), mientras perdure la misma.

-Suspensión del pago de salarios o disminución proporcional a la reducción de la jornada laboral.

-Derecho de los trabajadores a cobrar, total o parcialmente, la prestación por desempleo de la Seguridad Social aunque no hayan cotizado el período mínimo necesario con reposición de lo “consumido”. La solicitud de la prestación se tramitará por la empresa de forma colectiva en nombre de todos los trabajadores, e incluirá la declaración responsable de que tiene el consentimiento de todos ellos.

-Exoneración a la empresa del abono de la aportación empresarial y de las cuotas por conceptos de recaudación conjunta de la Seguridad Social:

-empresas de ≤ de 50 trabajadores (a 29/02/2020): exoneración del 100%.

-empresas de > de 50 trabajadores (a 29/02/2020): exoneración del 75%.

La exoneración de cuotas se aplicará por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia de la empresa, previa comunicación de la identificación de los trabajadores y período de la suspensión y/o reducción de jornada.

8) ¿Cuál es el procedimiento para tramitar un ERTE por causas ETOP derivadas del COVID-19?[arts. 16 y ss RD 1483/2012 y art. 23 RDL 8/2020]

–Constitución de comisión representativa (si no hay representación legal de los trabajadores, en adelante, RLT): deberá estar constituida en el plazo máximo de 5 días. Estará integrada por representantes de sindicatos más representativos o representativos del sector; en su defecto por tres trabajadores de la empresa (comisión “ad hoc”, art. 41.4 ET). Para intentar evitar la prolongación o paralización de las negociaciones parece aconsejable una comunicación paralela a sindicatos y trabajadores.

– Comunicación a la RLT o a la comisión representativa de inicio del período de consultas.En dicho escrito se consignarán los siguientes extremos:

La especificación de las causas de la suspensión de contratos y/o reducción de jornada.
Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por la suspensión de contratos y/o reducción de jornada (información desglosada por centros de trabajo, provincia y CCAA).
Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año (información desglosada por centros de trabajo, provincia y CCAA).
Concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos y/o reducción de jornada.
Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por la suspensión de contratos y/o reducción de jornada.
Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a la RLT o comisión representativa por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos y/o reducción de jornada.
Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

Documentos que hay que adjuntar a dicha comunicación:

1. Memoria explicativa de las causas del ERTE.

2. Si la causa es económica:

– Cuentas anuales del último ejercicio completo (integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría.

– Cuentas provisionales del ejercicio vigente a la presentación de comunicación de inicio del procedimiento.

– Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación a que se refiere el apartado anterior, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. Asimismo, deberá presentar un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsión.

– Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además, documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.

3. Si la causa es organizativa, técnica o de producción: Informe/s Técnico/s que acrediten la concurrencia de:

– Causas técnicas derivadas de los cambios, entre otros, en los medios o instrumentos de producción.

– Causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción;

– Causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

4. Listado de los trabajadores empleados por la empresa en el último año, con expresión de los trabajadores afectados por la suspensión de contratos y/o reducciones de jornada. Datos de cada empleado:

-Nombre, apellidos y DNI.

-Nº de afiliación a la Seguridad Social.

-Fecha de ingreso en la empresa.

-Tipo de contrato (temporal, y en su caso tipo, indefinido).

-Clasificación profesional y especialidad (grupo profesional y categoría y/o puesto de trabajo).

-Salario bruto (con inclusión de pagas extraordinarias).

-Circunstancias especiales (reciente maternidad o paternidad, embarazo, lactancia, reducción de jornada por guarda legal, excedencia, baja por incapacidad temporal, condición de representante legal o sindical con mandato en vigor o vigente en el año anterior).

-Teléfono móvil.

-Correo electrónico.

– De forma simultánea a la entrega de la comunicación, el empresario tiene que solicitar por escrito, a la RLT, la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5 a) y b) del ET (“El Comité tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste, sobre las siguientes cuestiones: a) las reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales de aquellos; b) Las reducciones de jornada…”).

– La empresa, simultáneamente a la entrega a la RLT o comisión representativa de la comunicación de inicio procedimiento y apertura período consultas, tiene que comunicarlo a la Autoridad Laboral, adjuntando la siguiente documentación:

– Copia de la comunicación de inicio del período de consultas a la RLT o comisión representativa, junto con Memoria explicativa de las causas del ERTE e Informes Técnicos adjuntados.

– Información sobre la composición del órgano de representación de los trabajadores (con indicación del nº de centros de trabajo) y en su caso el/las acta/s de elección de la comisión representativa.

– Período de consultas: duración máxima de 7 días.

– En la primera reunión, que se celebrará en un plazo no inferior a un día desde la fecha de la comunicación del inicio del período de consultas, se fijará un calendario de reuniones. Se deberán celebrar, al menos, dos reuniones separadas por un intervalo no superior a siete días ni inferior a tres. De todas las reuniones se levantará acta.

-Los acuerdos en el periodo de consultas requerirán la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

-El período de consultas puede darse por finalizado en cualquier momento, si se llega a un acuerdo.

-Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social: es potestativo y deberá emitirse en el plazo máximo de 7 días.

-Al finalizar el período de consultas el empresario debe comunicar a la Autoridad Laboral y a la RLT o comisión representativa el resultado y las actas de las reuniones celebradas. En estas comunicaciones hay que detallar el calendario con los días concretos de suspensión del contrato individualizado para cada trabajador afectado o el porcentaje de reducción de jornada temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual y los periodos concretos en los que se va a producir la misma así como el horario de trabajo afectado, durante todo el periodo que se extienda su vigencia.

-A continuación, el empresario debe notificar a cada trabajador afectado la decisión con los días concretos de suspensión de su contrato de trabajo, que surtirá efectos desde la fecha en que se haya hecho la comunicación a la Autoridad Laboral (salvo que en dicha comunicación se contemple una fecha posterior). En el supuesto de reducción de la jornada, se determinará el porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los periodos concretos en los que se va a producir la reducción así como el horario de trabajo afectado por la misma, durante todo el periodo que se extienda su vigencia.

9) ¿Qué otras especialidades tiene un ERTE por causas ETOP derivadas del COVID-19? [art. 23 RDL 8/2020]

-No hay nº mínimo de trabajadores afectados.

-Efectos fijados por la empresa a partir de la fecha en que el empresario haya comunicado la decisión empresarial a la Autoridad Laboral, salvo que en ella se contemple una posterior.

-Obligación de la empresa a pagar las cotizaciones a la Seguridad Social.

10) ¿Se debe incluir en el ERTE a los trabajadores/as que están en Incapacidad Temporal?

Sí, porque pasarán a cobrar la prestación por desempleo cuando finalice su situación de incapacidad temporal. Este extremo deberá reflejarse en la relación de personas trabajadoras afectadas por el ERTE.

11) ¿Se debe dar de baja a los trabajadores en la Seguridad Social durante el ERTE?

Durante los ERTEs no se debe dar de baja a los trabajadores en la Seguridad Social, ya que siguen de alta, con independencia de que, de conformidad con lo previsto en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, la empresa pueda estar exonerada del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social si el ERTE es por causa de fuerza mayor.

12) ¿Cómo afectan los ERTEs de suspensión de contratos por fuerza mayor o causas ETOP derivadas del COVID-19 a los contratos temporales?

El art. 5 del RDL 9/2020 establece que la suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por fuerza mayor o causas ETOP derivadas del COVID-19supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.

13) ¿Qué trámites debe hacer la empresa ante el SEPE después de haber finalizado el procedimiento de ERTE? [RDL 9/2020]

La empresa debe tramitar la solicitud colectiva de prestaciones por desempleo en el plazo de 5 días a contar desde la solicitud de ERTE por fuerza mayor derivada del COVID-19 o desde la fecha en que la empresa comunique a la Autoridad Laboral su decisión en caso de ERTE por causas ETOP derivadas del COVID-19.

Además de la solicitud en modelo oficial la empresa deberá incluir la siguiente información:

a) Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten.

b) Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa.

c) Número de expediente asignado por la Autoridad Laboral.

d) Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas.

e) En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual.

f) A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación.

g) La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.

El link de la página del SEPE con la información y la plantilla es:http://www.sepe.es/HomeSepe/COVID-19/informacion-empresas.html

La no presentación de la solicitud colectiva de prestaciones por desempleo se considera infracción grave de la LISOS.

14) ¿La empresa asume alguna obligación en el pago de la prestación por desempleo? [art. 16 Orden de 25 de noviembre de 1966 y arts. 26.4 y 26.5 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril]

Aunque no hay instrucciones claras al respecto a día de hoy parece que no, que el SEPE va a asumir el pago directo de la prestación por desempleo de los trabajadores afectados por los ERTES de suspensión y/o reducción de jornada por causa mayor o causas ETOP derivadas del COVID-19 por aconsejarlo la situación económica de las empresas afectadas.

En consecuencia, y salvo nuevas instrucciones del SEPE en contra, no se aplicará la regla general consistente en que le corresponde a la empresa el pago delegado de la prestación por desempleo parcial con motivo de la reducción de jornada temporal de sus trabajadores.

15) ¿Hay alguna limitación para despedir o extinguir contratos de trabajo una vez finalizado el período de vigencia del ERTE de suspensión de contratos y/o reducción de jornada?

Sí. La disposición adicional sexta del RDL 8/2020 establece que “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”. A día de hoy se desconoce el alcance de esta obligación y surgen los siguientes interrogantes:

-¿Qué se entiende por “mantener el empleo”? ¿solo el de los afectados por el ERTE o de toda la empresa?

-¿Qué ocurre con las extinciones de contratos por causas ajenas a la empresa (fin de contratos temporales, despidos disciplinarios, jubilación o incapacidad permanente del trabajador…)?

-¿Qué consecuencias tiene el incumplimiento de este compromiso? ¿la pérdida de la exoneración de cuotas y el ingreso (con recargo) de estas? ¿tiene la empresa alguna responsabilidad respecto de las prestaciones de desempleo reconocidas?

-¿Cómo se aplica en el caso de la reducción de jornada? ¿y cuando la suspensión afecta en distintos períodos a la plantilla?

Lo que parece claro es que la empresa no podrá realizar despidos objetivos basados en causas de fuerza mayor o ETOP derivadas del COVID-19. Así lo dispone el art. 2 del RDL 9/2020, al señalar que “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

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INES UCELAY URECH

Abogada